Comisión de apertura en préstamos hipotecarios.

La comisión de apertura es el importe que cobran los bancos al suscribir un préstamo hipotecario (o de otra naturaleza) y que justifican por los gastos que genera el servicio de gestión del crédito. Esta comisión suele ser del 0,5 al 1,5%, por lo que en la práctica es una cantidad similar al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que, en principio, ya no cabe reclamar a los bancos al menos con garantías.

Recientemente se han pronunciado varias Audiencias Provinciales (entre ellas la SAP de Madrid 51/2015, de 12 de febrero) decretando la abusividad de estas prácticas y anulando las comisiones de apertura cobradas.

En síntesis, el argumento legal es el siguiente:

1) Marco legal

Los arts. 80 y 87.5 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios y la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio, establecen que en ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente y que los mismos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.

Por lo tanto, no existe ninguna duda sobre la legalidad de la comisión de apertura y de la posibilidad de repercutir dichos gastos, claro está siempre que estos existan y se acrediten.

A todo ello hay que añadir una cuestión fundamental cual es la carga de la prueba, que recae sobre la entidad bancaria. De esta forma, deberá ser el banco quien tenga que demostrar que cumple con todos los requisitos legales, mientras que al cliente le basta simplemente con alegar que no se ha cumplido.

En definitiva, para que el cobro de una comisión de apertura se considere ajustado a la legalidad se necesita la concurrencia de tres requisitos:

1. Que corresponda a un servicio efectivamente prestado por el banco.

2. Que haya sido solicitado en firme o aceptado expresamente por el cliente.

3. Que el coste sea proporcional al servicio.

4. Que el banco acredite todos los puntos anteriores.

2) Actuación del banco

En primer lugar, el banco deberá acreditar que realizó un estudio previo de solvencia del cliente, etc., para justificar que ha efectuado un servicio que motiva la comisión. En este sentido, los bancos suelen alegar que la realización de unos servicios de estudio, tramitación administrativa y obtención de los fondos y puesta disposición del cliente no necesitarían de prueba, al resultar “hechos notorios” o perfectamente presumibles, cuestión cuanto menos discutible.

En segundo lugar y en el supuesto de que el banco lograse superar el escollo señalado en el párrafo anterior, aún así hemos de entender que la recepción de la solicitud de préstamo y el estudio propiamente dicho de solvencia son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente, ni por ello cabe su retribución. El banco cae en su propia trampa pues para evitar demostrar y documentar los servicios prestados que justificarían la comisión de apertura hace referencia a unas actuaciones internas (ver párrafo anterior) que precisamente por su propia naturaleza no se pueden considerar en modo alguno como un servicio al cliente. Estamos hablando por ello de costes inherentes a la explotación de su negocio, que se sufragan con sus propios recursos, y no a costa del prestatario. Por lo tanto, la referida comisión de apertura no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno sino que deber ser considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamo.

En tercer lugar y de forma subsidiaria a los dos puntos expuestos, debe el banco demostrar que dicho servicio fue solicitado en firme por el cliente o aceptado de forma expresa.

Y por último y en todo caso se debe entender que no hay proporción ya que la comisión se cobra a tanto alzado con un porcentaje sobre el principal del préstamo, sin tener en cuenta el tiempo de trabajo, los gastos efectivos, los costes incurridos, ni cualquier otra condición objetiva que afecte al servicio supuestamente prestado. Es decir, aplicar un porcentaje sin más forma parte de la mecánica de la contratación y no corresponde a servicio alguno.

Todo ello motiva la nulidad de estas comisiones por considerarse abusivas y por no ser acordes a los requisitos legales antes expuestos.

3) Conclusión

Tras las cláusulas suelo y la repercusión de los gastos e impuestos, los bancos encaran un nuevo frente en relación a los préstamos hipotecarios concedidos durante todos estos años.

Como en otras ocasiones, habrá que esperar a que el Tribunal Supremo se pronuncie para fijar doctrina definitiva en esta cuestión.

Sin embargo, el criterio general de las Audiencias Provinciales ya apunta en una dirección favorable al cliente.

Y lo que es más importante, en plazas como por ejemplo Madrid ya existen pronunciamientos a favor del prestatario por parte de los Juzgados especializados en cláusulas abusivas bancarias, en concreto la reciente sentencia de 11 de junio de 2018 del Juzgado de 1.ª instancia 1012 BIS de Madrid (ROJ 132/2018, procedimiento ordinario 5.645/2017). En estos casos es interesante iniciar actuaciones judiciales de reclamación a los bancos porque en principio se tiene el beneficio de la condena en costas en una eventual sentencia favorable en primera instancia. Si en un futuro el Tribunal Supremo fallase a favor de la banca, los recursos tanto de apelación como de casación que le fueran favorables no supondrían la condena en costas del cliente, según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En definitiva, dado que en primera instancia se puede tardar al menos uno o dos años en tener sentencia, para no demorar aún más la reclamación (el Tribunal Supremo aún puede tardar más de un año en pronunciarse) es aconsejable iniciar ya el proceso judicial dado el panorama positivo que se nos muestra.

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